惩罚性赔偿制度需纠偏

2018-08-22 13:16:31来源: 中国食品报网

   惩罚性赔偿制度给消费者维权、经营者合规、行政监管、司法审判带来了深远影响。然而近年来,一批因该制度催生而出的职业打假人逐渐偏离正轨,滥用制度,引发一系列负面效应。因此有必要对当前的惩罚性赔偿制度适用范式进行反思和重构,让该制度在普通消费者维权、消协公益诉讼、检察公益诉讼中发挥其应有的作用。

  本文从追溯立法目的、考察实践效果两个维度分析惩罚性赔偿制度的应然和实然,从聚焦适用主体、聚焦适用客体两个角度,合理界定消费行为和欺诈行为,以期完善下一步制度适用,真正实现惩戒违法行为、保护消费者权益的初衷。

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  惩罚性赔偿制度的立法目的始终限于有明显危害性的违法行为和市场失灵问题

  惩罚性赔偿制度源自英美法系的判例,距今已逾百年。顾名思义,是在填平一方当事人的实际损失之外,对另一方当事人施加额外的赔偿义务。惩罚性赔偿不仅是民法领域的一种特殊制度设计,更是社会公共治理的一种路径选择。在看似孤立的国别差异和纷繁的制度变迁背后,这是贯穿始终的核心脉络,是理解惩罚性赔偿制度的基本视角。

  为什么惩罚性赔偿制度由英美法系创设并普遍适用,而大陆法系普遍不适用?除了法律渊源不同,分歧并不在于要不要惩罚违法行为,而在于惩罚的路径选择不同。比如欧盟《通用数据保护条例》规定,侵犯消费者个人信息最高罚款2000万欧元或企业全球年度营业额的4%;美国蒙大拿州规定惩罚性赔偿最高不超过1000万美元或企业净资产的3%。近几年,美国《加利福尼亚民法典》还规定惩罚性赔偿金的75%划归州政府财政,这就更加接近罚款,相当于通过民事诉讼执行行政法规,让原告充当“私人检察官”。

  这种“公法为体、私法为用”的特殊性使得惩罚性赔偿制度历经波折,尤其上世纪80年代以来所引发的道德危机、程序非正当性、不可预期性等广受诟病。从世界范围看,该制度尚未被大多数国家所采纳,仍然仅限于少数国家的少数判例。适用最广泛的美国,仅有2%进入审判的民事诉讼判令惩罚性赔偿,而进入审判的案件又仅占全部案件的1.8%。而且,美国至少40个州在主观构成要件、客观损害后果、赔偿金额上限等方面对其施加了不同程度的限制。无论观察哪一个国家、哪一个历史阶段,惩罚性赔偿制度的立法目的始终限于有明显危害性的违法行为和市场失灵问题,是一种特殊干预而非普遍义务,不能随意扩大。常见的合同违约、产品瑕疵就属于市场交易的固有风险,也没有危害人身安全的重大负外部性,可以通过消费者自主选择和一般民事责任实现市场自我调节,没有必要上升到惩罚的程度。

  我国立法目的也是一样,始终聚焦在必须惩罚的严重违法问题而非一般民事纠纷。随着20世纪90年代市场经济体制逐步建立,侵害消费者权益等市场失灵现象日益凸显,假冒伪劣、坑蒙拐骗等成为群众反映最强烈的问题,这才有了1993年消法规定的欺诈“退一赔一”,成为惩罚性赔偿制度在我国法律体系的首次亮相。而2013年新消法规定欺诈“退一赔三”并增加了商品服务缺陷致人死伤的两倍惩罚性赔偿,依然是基于假冒伪劣屡禁不止、食品安全事故频发的社会背景。这与美国先从反托拉斯法开始适用并逐步延伸至劳工、环保、消费者保护等领域是同样逻辑,均是为了借此纠正最突出的市场失灵问题,只不过各国在各历史阶段的市场失灵问题表现不同罢了。具有中国特色的是,惩罚性赔偿的道义光环掩盖了实证考察的缺失,存在不断强化惩罚力度、泛化适用范围的路径惯性。典型例子是2009年食品安全法规定价款10倍、最低1000元的赔偿后引发严重的职业打假人滥用问题,最后不得不在2015年修法时增加“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的但书。

  如何界定惩罚性赔偿的适用范围,某种程度上就取决于如何看待职业打假

  如何界定惩罚性赔偿的适用范围,某种程度上就取决于如何看待职业打假。尽管该视角一定不是惩罚性赔偿制度实证考察的全部,对职业打假的客观评价也异常困难,但这可能是当前较有现实意义也较为重要的视角。

  职业打假人不是法律概念,只是20世纪90年代以假货索赔的第一印象让人们形成了约定俗成的叫法,现泛指以投诉、举报、诉讼等方式获取经营者高额赔偿并以此为业者。职业打假无疑在特定历史阶段做出了一定贡献,尤其是普法宣传、帮助提高经营者合规意识及消费者维权意识。但在近些年发展中,职业打假逐渐偏离正轨,离公益性和建设性越来越远,滥用制度、不择手段成为主流,引发一系列负面效应,令人遗憾。

  职业打假不“打假”,准确的称谓是职业索赔。出于成本收益考虑,职业索赔通常针对一般消费者难以发现或者不构成误导的广告宣传、标签标识等瑕疵,真正打击毒害食品、缺陷产品、恶意欺诈的微乎其微。这导致惩罚性赔偿制度净化市场环境、驱逐劣币的立法初衷实际落空。

  职业索赔加重企业负担,扰乱市场秩序。针对大品牌的无理缠诉通常导致大规模下架与货款冻结,潜在的财务成本远超直接索赔金额,即使最终胜诉也给企业正常经营造成极大干扰。一些创业公司、小微企业不堪重负被迫关门停业,部分地区甚至引发小本生意人和职业索赔人之间的群体性冲突,严重扰乱市场秩序,这些额外成本最终都转嫁到消费者身上。

  职业索赔严重扭曲公共资源配置,降低效率、妨碍公平。据统计,广东深圳某职业索赔人3年内发起7427次投诉举报;山东青岛某职业索赔人短短两年内向本地政府发起2000余次信息公开;全国12315互联网平台上线后,有些职业索赔人每月投诉上百次。这种公共资源的严重错配,让真正需要查处的违法行为、真正需要保护的普通消费者缺乏相匹配的投入。

  职业索赔的组织化、公司化、涉黑化趋势明显,危及社会稳定。大量固定团伙以此为业并内部分工明确,日益呈现“经营者”的组织形态;跨区域人员流动、资金往来频繁,出现大量交流经验、分享案源、互联互助的QQ群、微信群;在行政法规公开征求意见期间组织大批水军恶意灌水刷帖,以提高社会公众“反对”比例,干扰立法;部分人甚至铤而走险参与敲诈勒索、恶性竞争、制造假案等违法犯罪,应引起高度重视。

  当然,职业索赔并不全然消极,部分人在长期索赔过程中掌握了相当的专业知识,客观上促进了企业提高合规水平,促进政府精细化监管,也有人仍坚持公益索赔。

  惩罚性赔偿制度的最根本特征是基于公共治理视角,纠正防范社会危害性较大的违法行为或市场失灵

  从近几年学界研讨、立法修法、政府制定政策、各地法院判决的情况看,对于公民滥用诉权、公私边界不清的制度性反思逐渐增多。惩罚性赔偿制度也在这种反思的范畴内,看似孤立的法条背后是复杂交织的现实,需要放在公共治理的多维度大框架下思考。尽管各方仍然观点不一、争论纷纷,但对其负面效应的客观认识已逐步形成,对完善制度适用的共识已逐步凝聚。目前最大的分歧还是在于怎样完善惩罚性赔偿制度,本文试提出以下两种路径。

  第一种是聚焦主体范围,将职业索赔人排除在惩罚性赔偿适用范围之外。

  职业索赔人不是普通消费者。消法是倾斜保护弱势群体的民事特别法,其适用范围有明确界限,第二条开宗明义规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护”。虽然法律没有进一步细化“生活消费需要”,但即使从语义射程最外延来解释,这一概念也必然和生产、经营、职业等相互斥。而职业索赔人是为了获得高额收益主动发现、购买他们认为有问题的商品,有的无固定工作,经常性索赔并以此为业;有的虽是偶发性索赔,但同样知假买假、以营利为目的,即使平时是消费者,至少此时不属于生活需要。

  知假买假本身欠缺适用惩罚性赔偿的构成要件。消法的3倍赔偿建立在经营者“欺诈行为”的前提上,职业索赔人非但没有被欺诈,而且恰恰在主观明知的心态下才能有计划地购买、索赔。即使职业索赔人和普通消费者一样得到消法其他条款的保护,也不应适用3倍赔偿。

  职业索赔违背民法“诚信原则”。任何民事主体应以善意的方式行使权利,保护对方合理期待与信赖,不得滥用权力和法律。职业索赔人在消费合同订立之初即隐瞒自身的索赔目的,对于正常的市场交易而言反是一种特殊的“欺诈”。

  对此路径有两种主要的批评意见。一种是认为甄别主体的操作性不强,实践中难以认定什么是牟利目的或者职业索赔。事实上,哪些是职业索赔,对一线实务部门来说一目了然,如大量反复购买、事先准备取证、固定模板文书、多地分散投诉等均有迹可循。只是这种个案认定通常是综合各方面证据形成的自由心证,难以在规范层面形成统一判断标准,而且这种标准一旦形成就容易被恶意规避。经营者固然难以证明购买者牟利目的,法官可能也难以从现有证据认定购买者的主观心态,但是当法官有合理怀疑或者经营者提出合理质疑时,可以通过举证责任分配让主张惩罚性赔偿的购买者自证“生活需要”。一般人完成了购买行为的举证即推定为消费者(如提供小票),但对于异常大量购买、购买同步取证、多次起诉等有违日常经验法则的情形,可以让购买人承担生活需要的举证责任。举证不能的,购买人需要承担相应的败诉风险。

  另一种批评意见是,如果职业索赔人真“打假”也不能主张惩罚性赔偿吗?这就引出下文的第二种路径。

  聚焦客体范围,厘清适用惩罚性赔偿的违法行为,尤其是规范欺诈的构成要件。

  惩罚性赔偿制度的最根本特征是基于公共治理视角,纠正防范社会危害性较大的违法行为或市场失灵。当前最大问题就是被少数人滥用于一般过错、产品瑕疵和市场风险,导致公共治理体系扭曲。任何法律制度都可能被滥用,要正本清源,就要厘清究竟哪些行为应该适用惩罚性赔偿,而不必区别惩罚主体是政府、社会组织、消费者还是职业索赔人(前两者可以提起公益诉讼)。比如假疫苗、地沟油、缺陷产品、刷单炒信、天价虾等恶意欺诈侵权,即使知假买假也应当支持适用惩罚性赔偿,此时正面社会效益远大于弊端,是真正落实了社会监督的立法初衷。而对于主观恶性不大、对一般消费者不构成误导和危害的瑕疵,不管是职业索赔人还是普通消费者,都不应当适用惩罚性赔偿。当然,适用法律不能仅考虑社会效益,形式逻辑也必须自洽,因此这种思路就需要对客体构成要件作严格解释。

  对此,消法只规定了欺诈行为、缺陷产品这两种客体。缺陷产品是危及消费者人身安全的严重市场失灵,施加惩罚毫无争议,且认定标准相对客观,较难被滥用。问题焦点就在于“欺诈行为”怎样认定。一种方法是根据《民法总则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》,欺诈同时包含四要素:经营者欺诈的主观故意、告知虚假信息或故意隐瞒的客观行为、消费者因欺诈陷入错误认识、因错误认识而消费。这是将消法“欺诈行为”等同于民法“欺诈”,但实践中四要素全部认定的难度较大,因此多用于司法审判且各地判决不一。另一种方法是根据原国家工商总局《侵害消费者权益行为处罚办法》,将欺诈列举为多达20种客观行为,主观故意通过客观行为推定(或经营者反证),操作性很强。但实践中,因果关系认定环节容易被忽视,或者说这种忽视本就是制度性安排,行政处罚是为纠正违法行为,无论特定消费者是否被误导,只要经营者的客观行为会误导一般消费者,就应当按欺诈处罚。但由于欺诈的行政认定和民事惩罚性赔偿相挂钩,这就成为职业索赔人滥用制度的一大土壤。因此,可在下一步立法修法时在欺诈的规定里增加但书,将广告宣传、标签标识、说明书等对一般消费者不构成实质误导、也不危及人身财产安全的瑕疵排除在欺诈范围外,进而不适用3倍赔偿。这样既能极大压缩职业索赔的不当牟利空间,还能保障公益性职业索赔的空间,而且更容易操作,司法机关不需要个案判断经营者和索赔人的主观认知,只需要从一般消费者的认知来客观判断,便于统一行政执法和司法审判。

  此外,消法规定的3倍倍数和500元最低赔偿额是否过于刚性,也值得反思。即使从行政处罚的角度来理解惩罚性赔偿的公法属性,行政处罚尚且有自由裁量幅度,消法对欺诈的处罚规定如下:“可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款,没有违法所得的,处以50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照。”国外普遍立法是规定惩罚性赔偿金的上限(比例或数额),个案再具体根据主观恶意程度、客观损害后果、潜在危害性大小等自由裁量。判0.5倍也无不可,只要是填平实际损失之外的赔偿,都是惩罚。我国对欺诈的惩罚性赔偿只有“3倍、不适用”两个选项(缺陷致人死伤的惩罚性赔偿则有幅度,为损失的二倍以下),本意是提高威慑、统一尺度,但掩盖了个案客观差异,实际效果值得商榷。

  综上,从立法本意看,惩罚性赔偿的适用范围限于违法行为,从实践效果看,其主要被职业索赔人滥用于轻微瑕疵,结合两方面考虑,有必要对当前的惩罚性赔偿制度适用范式进行反思和重构,从根源上厘清适用主体和适用客体,实现形式逻辑和实体功能的统一。纠偏后的惩罚性赔偿制度有望在普通消费者维权、消协公益诉讼、检察公益诉讼中发挥其应有的作用。

李希盛(原国家工商总局消保局)

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